La sentencia, que está fechada el pasado 9 de febrero, desestima el recurso de apelación presentado por Mémora, la empresa adjudicataria de aquel contrato, contra la resolución del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de León, que ya había decretado en julio del pasado año la nulidad de la adjudicación.
El pleito actual (hubo otro anteriormente que caducó por no ajustarse a los plazos en la tramitación de los documentos) nace el 8 de noviembre de 2019, cuando la asamblea de la Mancomunidad de Servicios Funerarios de León (Serfunle), formada por los tres municipios, reinició el procedimiento para declarar la nulidad del acuerdo que se había adoptado el 27 de marzo 2003. Fue entonces cuando la asamblea había adjudicado a la empresa Service Corporation International Spain (actualmente Mémora) el contrato que le permitió entrar a formar parte de la sociedad mixta (49%).
El motivo de tal nulidad sería el pago de un canon de gestión que se incluyó en el contrato pese a que no figuraba en los pliegos que rigieron la licitación. Se trata por tanto de una propuesta que hizo la empresa la adjudicataria en su oferta y que fue aceptada entonces por los técnicos de la mancomunidad y por la mesa de contratación. La cuantía de ese canon era de un 10% de la facturación (12% a partir del sexto año de contrato) de la empresa mixta y se sumaba al dividendo anual que Mémora percibe como socio de la misma.
El importe del canon de gestión fue de 8.419.530,11 euros en el periodo comprendido entre los años 2004 y 2015, según los informes técnicos aportados en el primer proceso de nulidad, que caducó por no ajustarse a los plazos legales de tramitación y comunicación. A esta cantidad habrá que añadir una media superior a 600.000 euros por cada una de las seis anualidades que han transcurrido desde entonces.
512 euros por funeral
Cabe recordar que el último estudio publicado por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) cifraba el coste medio de cada funeral gestionado por Serfunle S.A. en 4.269 euros. Si a esta cantidad le aplicamos el 12% que ahora mismo supone el canon de gestión que se abona a Mémora, estaríamos hablando de una media de 512 euros de sobrecoste en cada servicio.Respecto a este asunto, el recurso presentado por Mémora en el TSJ defiende que no concurre ninguna causa de nulidad de pleno derecho en el acuerdo de adjudicación de contrato, que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de León resulta «contradictoria» y que los pliegos sí contemplaban la posibilidad de incluir en la oferta ese canon de gestión.
Sin embargo, la sentencia del TSJ se alinea con la dictada el pasado mes de julio en León y considera que «si se publican determinadas condiciones para la adjudicación de un contrato y finalmente el contrato se adjudica en condiciones distintas, se ha infringido el principio de igualdad y de transparencia» que ha de regir siembre la contratación administrativa».
Respecto al argumento de Mémora sobre la inclusión en los pliegos del canon de gestión (el recurso defiende que se diferencia el tipo de licitación incluido en la oferta y los aspectos económicos incluidos en la memoria), la sentencia asegura que tales razonamientos no pueden ser compartidos. «Un aspecto tan importante como es la retribución a través de un canon de gestión a cambio de determinados servicios de comunicación, formación o auditoría debe estar expresamente recogido en los pliegos por varias razones», señala la resolución del TSJ.
La primera de esas razones es que ese canon afecta al precio del contrato, por lo que debería estar motivado «claramente y de manera expresa». Además, se trata de un aspecto «de interés para cualquiera que quisiera concurrir, ya que no es lo mismo participar en la empresa con una retribución u otra». «Pretender que es algo que se deriva vía interpretativa de la memoria y en tanto en cuanto la misma hace referencia a los aspectos económicos nos parece algo totalmente alejado de cualquier lógica, no siendo relevante que no hubiese más licitadores o que hubiese unanimidad en la adjudicación», agrega la sentencia firmada el pasado 9 de febrero.
Además, el TSJ rechaza también los argumentos esgrimidos por Mémora en su recurso en cuanto a su indefensión por los problemas en la notificación del acuerdo de nulidad aprobado por la mancomunidad y en cuanto a la no apreciación de irregularidades en la adjudicación en sentencias previas que se referían a las deducciones del IVA y del Impuesto de Sociedades por parte de Serfunle S.A. y en ningún caso a la validez del contrato que la constituyó.
En todo caso, cabe recordar que la sentencia no es firme y que Mémora tiene la opción de presentar un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.